1. Obligatoriedad de los programas de Compliance Penal

He tenido ocasión de leer titulares de artículos donde se señala la obligación de implantar un programa de prevención de delitos en las empresas. Nada más lejos de la realidad.

Otro si es que su implantación, habitualmente en forma de Sistema de Gestión del Cumplimiento Penal (SGCP), sea, en la coyuntura actual de nuestro ordenamiento jurídico, muy recomendable y casi imprescindible, como veremos más adelante.

La confusión surge del entonces proyecto de Ley Orgánica por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de fecha 4 de octubre de 2013, [2] en el que, los que por aquel entonces ya nos dedicábamos a Compliance Penal recordaremos que se proponía introducir un nuevo artículo 286 seis CP que penaba directamente al representante legal o administrador de cualquier sociedad, con el siguiente redactado:

“1. Será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años en todo caso, el representante legal o administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida (…)”.

Este artículo se consideraba por aquel entonces de efectos devastadores ya que, partiendo del deber de garante del representante o administrador societario, se le castigaba como sujeto activo por un delito de omisión respecto a las medidas de vigilancia y control exigibles para evitar la comisión de determinados delitos en la empresa.

Dicho artículo 286 seis CP se cayó del texto definitivo y, en consecuencia, ya no consta en la vigente Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

No obstante, se verá más adelante en este artículo que el Código Penal en vigor dispone de mecanismos para suplir la ausencia del referido artículo 286 seis CP.

2. Transferencia de responsabilidad de la PF a la PJ

Un segundo error que suelo apreciar es que todavía hay quien considera que el modelo español de transferencia de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica (RPPJ) le transfiere la culpa del acto delictivo cometido por la PF a la PJ, cuando lo único que se transfiere es la responsabilidad penal del mismo y, en consecuencia, con penas graves, pero distintas. De ahí que pueda haber exención de esa responsabilidad transferida a la PJ si en base a la debida diligencia se ha implantado un modelo de prevención penal.

Podemos afirmar que si por ejemplo una PF sometida al control de la PJ comete en provecho de la sociedad y durante las actividades societarias uno de los delitos catalogado como susceptible de acarrear RPPJ, será también la PJ penalmente responsable y castigada con las penas que en el CP se determinen, a no ser que la PJ disponga implantado un modelo eficaz de prevención de delitos, como dice la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado (FGE), arraigado en la cultura de la organización.

En el caso de la PJ las penas pueden oscilar desde una sanción económica, pasando por clausura de locales o intervención judicial, hasta la disolución de la organización.

3. Transferencia de responsabilidad de la PJ al administrador

En relación a la RPPJ se habla mucho del artículo 31 bis CP y concordantes, pero el gran olvidado es el artículo 31 CP, que además permanece casi invariable desde que entró en vigor el 23 de noviembre de 1995 el Código Penal que, con sucesivas reformas en 2010 y 2015, ha llegado a nuestros días.

Dicho artículo 31 CP dispone: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se den en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.

Lo que señala este artículo es la transferencia de responsabilidad desde la entidad o persona jurídica que representa, hacia el administrador, por el mero hecho de serlo. [3]

4. El triángulo de responsabilidad penal en la persona jurídica

La relación matemática transitiva implica que cuando un elemento se relaciona con otro, y éste con un tercero, entonces el primero se relaciona con el tercero.

Si este simple razonamiento lo aplicamos a las transferencias de responsabilidad tratadas en los apartados anteriores, obtenemos el que se me ha dado por llamar triángulo de responsabilidad penal en la PJ, que a continuación se representa gráficamente:

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5. Epílogo

El resultado del triángulo de responsabilidad penal en la PJ provoca un efecto análogo, aunque indirecto, al que se pretendía con el desaparecido artículo 286 seis del proyecto de reforma del Código Penal de 2013.

Si una PF comete un delito en la organización que ocasione RPPJ, si se acredita la inexistencia de un modelo de prevención penal, la PJ será penalmente responsable por lo dispuesto en el art. 31 bis CP y, en consecuencia, también lo será el administrador por lo dispuesto en el art. 31.

Esto explica mi afirmación inicial de que la implantación en las empresas de un modelo de prevención de delitos penales en base a un Sistema de Gestión de Compliance Penal, pese a no ser obligatorio en base a normativa jurídica, si que es muy recomendable, casi imprescindible.

Autor: José Luis Colom Planas

artículo publicado en la web:

http://www.aspectosprofesionales.info/2016/09/el-triangulo-de-responsabilidad-penal.html?m=1

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